[摘要] 内容提要：本文从条约文本与实践互动的角度，论述了晚清上海港引水权逐步丧失的过程、内因和后果。鸦片战争之后签订的不平等条约，提供了引
内容提要：本文从条约文本与实践互动的角度，论述了晚清上海港引水权逐步丧失的过程、内因和后果。鸦片战争之后签订的不平等条约，提供了引水权丧失的法理基础。基于条约文本之上的不对称性实践，才是引水权丧失的持续动因和深层内容。这种实践不断展开，并不时逾越条约文本规定的界限，最终使上海港引水业从日常业务到行政管理，都被外国势力所垄断。后人不察，遂常常误将“文本”当作历史。关键词：引水权；上海港；条约文本；实践
在许多人心目中，近代中国的主权丧失，就是这样一个简单的过程：列强的坚船利炮打进来，清政府不堪抵挡，于是签订不平等条约，于是，主权就丧失了。然而，真实的历史并没有这么简单。近来的研究已经揭示，战争的失败，并不意味着在签订条约时必定丧失主权，其中可能有着更为复杂的因由。[1] 值得进一步追问的是：就算签订了不平等条约，是否意味着主权的真正丧失？两者之间，是否存在着更复杂的环节？本文试图以近代中国第一大港口--上海港引水权的丧失过程为例，[2] 展现晚清主权丧失过程中更为复杂的方面，即条约文本及其基础上的实践活动，对于主权丧失的不同意义。[3]
一、条约文本的出现：权利在法理上的丧失
鸦片战争之前，中国人还没有明确的“引水权”观念。当时，清政府只在广州港制定了引水管理措施。1744年（乾隆九年），澳门海防同知印光任制定了七条管理章程（后称《防夷七条》），其中规定：“洋船到日，海防衙门拨给引水之人，引入虎门，湾泊黄埔。”“限每船给引水二名，一上船引入，一星驰禀报县丞，申报海防衙门，据文通报，并移行虎门协及南海番禹一体稽查防范。其有私出接引者，照私渡关津律从重治罪。”关于引水员的管理，他建议：“请责县丞将能充引水之人详加甄别，如果殷实良民，取具保甲、亲邻结状，县丞加结，申送查验无异，给发腰牌、执照准充，仍列册通报查考，至期出口等候。”[4] 这一规定可能执行得不力。此后，清政府曾于1809年（嘉庆十四年）和1834年（道光十四年）再度重申这一制度。[5]
广州港的引水管理措施表明，引水业正被纳入国家管理的轨道。当然，这种管理措施的意图，是为了更好地防范外国人。对此，许多人视之为“闭关锁国”的体现。但也应该看到，这背后隐隐约约反映了一种态势，即面对西方势力的渗入，一种国家主权观念正在悄然萌生。
然而，1840年爆发的鸦片战争，以及战后签订的一系列不平等条约，开始将中国引水业导向另一种发展方向，即引水业务和引水行政管理操纵于外国人之手。
1843年的《中英五口通商章程·海关税则》，“进出口雇用引水”一款这样规定：“凡议准通商之广州、福州、厦门、宁波、上海等五处，每遇英商货船到口，准令引水即行带进；迨英商贸易输税全完，欲行回国，亦准引水随时带出，俾免滞延。至雇募引水工价若干，应按各口水程远近、平险，分别多寡，即由英国派出管事官秉公议定酌给。”[6] 1844年的《中美望厦条约》，关于引水也作了类似的规定。
1844年的《中法黄埔条约》，对引水的规定则更进一步：“凡法兰西船驶进五口地方，就可自雇引水，即带进口，所有钞饷完纳后，欲行扬帆，应由引水速带出口，不得阻止留难。凡人欲当法兰西船引水者，若有三张船长的推荐信，领事官便可准其引水，与别国一律办事。所给引水工价，领事官或其代理在五口地方，秉公酌量远近、险易情形定其工价。”[7]
1847年中国与瑞典和挪威分别签订的通商条约、第二次鸦片战争期间签订的中英、中法、中美《天津条约》，以及1861年中国与德国签订的通商条约，都一一重申了上述各项条约中关于引水的规定。[8]
以上规定可以概括为三点：
⑴ 进出通商口岸的外国船只可以自由雇用引水员，而不必像以前那样由有关管理部门指派引水员；
⑵ 引领外籍船只时，引水费率由船主与引水员自行商定，或者干脆就由外国领事决定，中国政府和官员无权决定引水费率；
⑶ 引领法国船只的引水员，其资格由法国领事决定，决定的标准是三张法国船长的推荐信。而按照“一体均沾”原则，这一条对所有与中国缔结了通商条约的西方国家都适用。也就是说，英国、美国以及后来与中国缔结通商条约的各个国家，其驻华领事都有权签发中国领水境内的引水员执照，来引领航行于中国领水的各该国船只。
上述条约文本，完全撇开了清政府已有的引水管理制度，从法律上赋予了外国政府和私人干预中国引水管理和引水业务的权利，为中国引水业由自主管理、自由发展，转向权落外人、多头竞争铺平了道路。但是，这并非引水权丧失的全部历史，而仅仅是一个开始。
二、实践逾越“文本”：权利丧失进入事实层面
条约文本产生后，外籍引水员逐步进入上海港引水业，开始了基于“文本”之上的实践活动。1844年底，英国驻沪领事首先向本国人颁发了上海港引水执照。第一个有记录的外籍引水员是托玛斯·林克莱特，他在1847-1848年间就已在该港从事引水工作。[9] 随之，美国、法国的领事，也纷纷仿效英国领事的做法，为本国人签发引水执照。
当然，外籍引水员之所以能进入上海港，也与当时商业、航运发展的形势，以及中国引水业的现实状况有关。1843年上海港开埠之后，出入上海港的外国商船逐渐增多。这些外国船只多为轮船或新式帆船，吨位较传统帆船要大，驾驶和操纵起来技术要求也相对较高。于是，引水需求变得越来越大，对引水工作的要求也变得更高。但当时上海港还没有形成专门的引水业，船舶引领工作由一些渔民兼营。他们的技术、设施都不尽人意。清政府对于港口引水事务不闻不问，缺乏任何管理。[10] 在这种形势下，外籍引水员遂得以趁虚而入。
但外国势力并不满足于条约文本，他们的实践不久就越出了前者的范围，并制作了新的“文本”。1855年12月10日，英国领事罗伯逊、美国领事墨菲和法国领事爱棠，联名用英文公布了《上海港引水章程》。1859年12月23日，英、法、美三国领事又公布了一份英文《上海港外籍引水员管理章程》。按照其中的规定，英、法、美三国领事成了上海港引水行政管理的最高机构，从他们那里，派生出对引水员的考选权、管理权和考选机构，再派生出引水员资格，引水员根据章程中的具体要求组织起来，集体承担上海港引水业务。[11] 外国领事们的这种权力，当然来自于前述条约文本。但是，外国领事决定引水员执业资格、掌握管理引水员的最高权力，显然并不在条约文本所许可的范围之内。他们制作的新“文本”，并未经过中国政府认可，显然也不具备合法性效力。
外国领事和外籍引水员却不理会这一点，努力让新的“文本”发挥事实上的效力。1860年1月，由外国船长、外国保险公司职员等六位委员组成的引水员考试委员会，在上海英国领事馆召开第一次会议，会上制定了引水员考试规则。到1860年4月16日，已经收到各国领事所颁执业证书的引水员，都走到一起，同意组成一个引水员团体--“上海引水公司”。由于处在初始阶段，这家公司的组织还比较松散，一定程度上受保险公司控制，引水员们每个月从它那里领薪水，大约100两银子，每三个月还可以分一次红利。[12]
这种团体的出现，在中国近代引水史上是先导性现象。1863年1月，由外国船长和商人们赞助的第二家引水公司宣布成立。而上海引水公司却陷入了危机，于1864年12月歇业，其6名成员脱离出来，另行成立了“商业引水公司”。留下来的引水员对原上海引水公司进行整顿，将它改组为“黑球引水公司”。[13] 短短几年中，原先的一家公司分化出了三家公司，其中还不包括一部分个人执业、分散经营的中国籍引水员。
实践在展开着，并将原先的条约文本抛在了身后。这些经过考试而产生的外籍引水员及其职业性团体的出现，意味着一种新的实践方式正在形成，即引水业正在走向职业化、制度化和组织化。但另一方面，新的实践方式的出现，又意味着中国引水权的丧失，已经从法权的层面进入到了事实的层面。
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